Ha suscitato molto clamore la sentenza n. 7089/2024 pubblicata il 12 agosto 2024 con la quale, confermando la decisione di primo grado, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la riduzione delle ore per l’assistente all’autonomia ed alla comunicazione da parte di un Comune nei confronti di un alunno con disabilità.

Numerosi sono stati i commenti da parte degli ambienti associazionistici, operatori di diritto, docenti, esperti in inclusione scolastica e genitori poiché questa sentenza si pone in pieno contrasto con la giurisprudenza costituzionale sul tema e si discosta, per la prima volta, dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato.

Una sentenza su cui riflettere, anche alla luce di quanto in essa espresso in forza dei dettati normativi strettamente richiamati.

Più che mai, sembra calzante, il famoso brocardo latino “in claris non fit interpretatio”.

IL FATTO

I genitori di un minore con disabilità, quali esercenti la responsabilità genitoriale,  lamentando una  riduzione da parte del loro Comune di residenza, dell’assistenza scolastica nell’anno scolastico 2022-2023, senza alcun coinvolgimento della famiglia, a sette ore settimanali, a fronte delle tredici richieste dal Gruppo di Lavoro Operativo nella redazione del Progetto Educativo Individualizzato,  hanno adito l’Autorità Giudiziaria Amministrativa competente.

Con ricorso, hanno dedotto vizi procedimentali – per la violazione del contraddittorio procedimentale – e sostanziali, in considerazione della frustrazione del diritto all’effettiva e piena inclusione scolastica del minore a causa della riduzione del monte ore di assistenza scolastica.

Inoltre con successivi motivi aggiunti, i due genitori hanno gravato gli atti del tavolo tecnico del 2 agosto 2022 “deducendo doglianze in via derivata rispetto a quanto già veicolato con il ricorso introduttivo oltre a lamentare l’illegittimità della ritenuta prevalenza delle esigenze finanziarie rispetto al diritto fondamentale all’inclusione scolastica…”.

Infine, hanno sollevato la questione di costituzionalità dell’art. 3, co. 5 d.lgs. 66/2017 in relazione agli artt. 2, 3, 10, 11, 30, 31, 34, 38 e 117 Cost. nella parte in cui viene attribuita ai Comuni la facoltà di disattendere i bisogni di tutela degli studenti con disabilità previste nel PEI in ragione di mere esigenze di budget.

I genitori in conclusione, eccepivano la violazione del diritto fondamentale dell’alunno al mantenimento dell’orario previsto dal PEI per la figura dell’assistente scolastico al fine di agevolare l’integrazione scolastica, essendo il Comune obbligato a garantire l’assistenza scolastica; sostenevano inoltre che la determinazione di riduzione delle ore settimanali sarebbe stata del tutto immotivata  ed oltre all’azione di annullamento chiedevano la condanna del Comune al ripristino delle ore di assistenza scolastica riconosciute nel PEI per l’anno scolastico 2021-22.

Con sentenza il TAR aveva respinto il gravame.

In sostanza la motivazione verteva sulla natura finanziariamente condizionata del diritto all’assistenza scolastica ed osservando che la previsione nel P.E.I. delle ore di assistenza educativa rispetto a quelle di sostegno non sarebbe affatto vincolante per gli enti locali, i quali ai sensi degli artt. 10, co. 3 e 3, co. 5 d.lgs. 66/2017 provvedono su richiesta dei dirigenti scolastici e nei limiti delle risorse disponibili, non partecipando i Comuni alla formazione del P.E.I., il quale, ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. 66/2017, è di competenza del Gruppo di lavoro operativo (GLO).

Il giudice di prime cure aveva inoltre evidenziato come sia l’ art. 3, co. 5 d.lgs. 66/2017 e sia l’art. 5, co. 3, lett. a) della legge regionale n. 26/2001, sarebbero chiari nel limitare le funzioni di assistenza scolastica per cui è causa “nei limiti delle risorse disponibili, lasciando chiaramente intendere l’insussistenza in capo all’alunno disabile di un diritto incondizionato al mantenimento delle ore settimanali di assistenza scolastica riconosciute per l’anno scolastico  precedente, venendo invece in questione un interesse legittimo pretensivo comparabile da parte dell’Amministrazione con i principi di buona amministrazione e sostenibilità economica.

Il TAR pertanto, alla luce delle norme appena richiamate, aveva evidenziato l’insussistenza in capo all’alunno con disabilità di un diritto incondizionato al mantenimento delle ore settimanali di assistenza scolastica riconosciute per l’anno scolastico precedente, venendo invece in questione una pretesa di interesse legittimo pretensivo comparabile da parte dell’Amministrazione con i principi di buona amministrazione e sostenibilità economica.

Alla luce di tale motivazione, i genitori adivano in appello il Consiglio di Stato.

L’impugnazione è stata articolata in otto motivi.

Con i primi due motivi di appello, i genitori  hanno censurano la pronuncia di primo grado laddove fosse volta a negare la preminenza del diritto alla assegnazione delle ore di sostegno rispetto alle esigenze di contenimento della spesa pubblica adducendo, a sostegno della tesi, il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa secondo cui il provvedimento finale del dirigente scolastico non si potrebbe basare su “un vincolo derivante dalla carenza di risorse economiche che non possono, in modo assoluto, condizionare il diritto al sostegno in deroga, sino a esigere e sacrificare il diritto fondamentale allo studio e all’istruzione”.

Inoltre hanno stigmatizzato la pronuncia del TAR nella parte in cui, previo distinguo tra la disciplina dell’insegnamento di sostegno e quella di assistenza all’autonomia e alla comunicazione, avrebbe negato che il diritto alle ore di assistenza all’autonomia e alla comunicazione prevalga sulle esigenze di spesa pubblica.

Gli appellanti nell’atto, hanno sostenuto che la quantificazione contenuta nel P.E.I. sarebbe vincolante per gli enti locali, che devono garantire le ore di assistenza scolastica nella misura stabilita a monte dal GLO, così come l’Amministrazione scolastica è tenuta ad assicurare le ore di sostegno previste dal P.E.I., se del caso anche “in deroga”.

Col terzo e quarto motivo di appello, hanno contestato la legittimità della pronuncia per violazione di legge deducendo l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha affermato che il piano educativo non  è  vincolante per gli enti locali, non partecipando questi ultimi alla formazione del piano: al contrario i genitori hanno sostenuto che gli enti locali hanno modo di contribuire alla formazione del piano educativo, concorrendo in seno al procedimento di predisposizione di diagnosi funzionale/profilo di funzionamento e, comunque, la quantificazione delle ore di assistenza ASACOM indicata nel P.E.I. resterebbe vincolante per l’ente locale.

Difatti, con l’ulteriore profilo di censura, gli appellanti hanno obiettato l’erroneità della pronuncia ove afferma che gli enti locali potrebbero assegnare le ore di assistenza scolastica in difformità dalla quantificazione contenuta nel P.E.I.: nella specie, l’assegnazione di sole sette ore di assistenza scolastica settimanali sarebbe illegittima, essendo stata disposta al di fuori del P.E.I. e quindi in difetto di una valutazione dei bisogni conforme, sia dal punto di vista procedimentale che sostanziale, al paradigma normativo.

Col quinto motivo, hanno dedotto l’erroneità della decisione di prime cure nella parte in cui afferma che gli enti locali potrebbero assegnare le ore di assistenza all’autonomia e alla comunicazione nei limiti delle risorse disponibili, in difformità dalla quantificazione contenuta nel P.E.I.: in buona sostanza, gli appellanti hanno sostenuto la tesi della prevalenza del diritto all’inclusione scolastica dell’alunno con disabilità rispetto alle esigenze finanziarie delle Amministrazioni pubbliche, e ciò varrebbe a fortiori ove il fabbisogno delle ore di sostegno e assistenza educativa sia stato valutato dal G.L.O.

Con il sesto motivo di ricorso, hanno dedotto l’erronea ricostruzione dei fatti compiuta dal giudice di primo grado laddove assume che i genitori avrebbero fatto valere “un diritto al mantenimento delle ore settimanali di assistenza scolastica riconosciute per l’anno precedente” e cioè per l’a.s. 2021/2022, mentre sarebbe più corretto puntualizzare che loro hanno richiesto il riconoscimento delle ore settimanali di assistenza scolastica previste dalla verifica finale del P.E.I. per l’a.s. 2021/2022 e confermate dal P.E.I. del 21 ottobre 2022, redatto per l’a.s. 2022/2023.

Con il settimo motivo hanno riproposto la questione di legittimità costituzionale già disattesa dal primo giudice: hanno insistito nel denunciare il contrasto dell’art. 3, comma 5, d.lgs. n. 66/2017 con il dettato costituzionale ed europeo.

Sul versante dei parametri costituzionali, la disposizione urterebbe col combinato disposto degli artt. 2, 3, 34 e 38 Cost. in quanto sacrificherebbe i principi personalisti e solidaristi sull’altare delle esigenze di contenimento della spesa; profili di tensione insorgerebbero anche con l’art. 10 Cost. atteso che la disposizione contestata, in spregio dell’obbligo di conformarsi alle norme dell’ordinamento internazionale generalmente riconosciute, colliderebbe con gli indirizzi evolutivi dell’ordinamento internazionale univocamente orientato ad assicurare alle persone con disabilità una tutela effettiva e non meramente teorica.

Da ultimo, si lederebbero gli artt. 34, co. 1, e 38, co. 3 e 4, Cost., in riferimento agli artt. 30, co. 1 e 2, e 31, co. 1, Cost., atteso che finirebbe per venir meno la funzione affidata alla Repubblica per rendere effettivo il diritto all’istruzione ex art. 38, quarto comma, Cost., con conseguente ulteriore lesione del corrispondente compito affidato alla famiglia e, in via surrogatoria allo Stato, previsto dall’art. 30, co. 1 e 2, Cost..

Sul versante europeo, verrebbero in rilievo sia l’art. 24 della Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità, ratificata dall’UE nel 2011, sia gli artt. 9 e 10 T.F.U.E. che definiscono  i criteri ed obiettivi nella determinazione delle politiche ed azioni dell’Unione (la promozione di un elevato livello di istruzione, la lotta contro l’esclusione sociale e la lotta contro ogni tipo di discriminazione, compresa quella fondata sulla disabilità).

Infine, con l’ultimo motivo di gravame, le parti appellanti hanno stigmatizzato un ulteriore profilo di travisamento fattuale in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure, nella specie consistito nell’aver assunto che la riduzione delle ore di assistenza scolastica sia stata concertata con gli altri enti all’esito del tavolo tecnico del 2 agosto 2022: invero, gli appellanti precisano che, in punto di fatto, il Comune avrebbe disposto, nei confronti del loro figlio sia di tutti gli alunni con disabilità frequentanti gli Istituti Comprensivi ricadenti nel territorio comunale, una indiscriminata riduzione delle ore di assistenza specialistica previste nei rispettivi P.E.I., senza coinvolgere minimamente gli insegnanti referenti e i referenti dell’A.U.S.L. nella valutazione circa la congruità della riduzione rispetto ai bisogni e alle diagnosi dei singoli alunni, indi la quantificazione delle ore di assistenza specialistica sarebbe avvenuta ad opera della sola Amministrazione comunale (circostanza questa incontestata e non smentita dalla produzione documentale avversaria), al di fuori del Tavolo di Lavoro Tecnico.

LA DECISIONE DEL CONSIGLIO DI STATO.

Il Consiglio di Stato ha rigettato il gravame, confermando la decisione di primo grado con una articolata motivazione elencata in più punti.

Specificando che la controversia oggetto del giudizio di appello ruota attorno ad un unico nucleo tematico concernente l’incomprimibilità del diritto all’inclusione scolastica delle persone con disabilità anche rispetto alle ore di assistenza all’autonomia e alla comunicazione, il Collegio analizza i lineamenti della disciplina che regola la fattispecie in esame.

In particolare iniziando dal Diritto Internazionale pattizio e dalle disposizioni vergate dalla Convenzione ONU sulle persone con disabilità, soffermandosi, in particolare sul concetto di “accomodamento ragionevole”, coniato dalla Convenzione.

Il Collegio puntualizza come tale concetto sia inteso come  “le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali (art. 3 Conv.)”.

Nella stessa convenzione, continua il Consiglio, nell’onerare gli Stati parti del riconoscimento del diritto all’istruzione delle persone con disabilità, li impegna a garantire un sistema di istruzione inclusivo a tutti i livelli ed un apprendimento continuo lungo tutto l’arco della vita che realizzi tale diritto senza discriminazioni e su base di pari opportunità.

Nell’attuare questo diritto, gli Stati parti devono assicurare sia che le persone con disabilità non siano escluse dal sistema di istruzione generale in ragione della disabilità e che i minori con disabilità non siano esclusi in ragione della disabilità da una istruzione primaria gratuita libera ed obbligatoria o dall’istruzione secondaria, sia che venga fornito “un accomodamento ragionevole” in funzione dei bisogni di ciascuno e che le persone con disabilità ricevano il sostegno necessario, all’interno del sistema educativo generale, al fine di agevolare la loro effettiva istruzione.

Detto ciò, il Collegio si sofferma sulla cornice normativa nazionale.

Essa detta una specifica disciplina per assicurare l’effettività del diritto all’istruzione e all’educazione dei minori con  disabilità, tracciando delle precise direttrici normative sull’inclusione scolastica ispirate alla distinzione tra funzioni scolastiche proprie, demandate alle attività di sostegno di esclusiva pertinenza delle istituzioni scolastiche mediante l’assegnazione di docenti specializzati, ed invece attività di assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale, incombenti invece sugli enti locali, nel quadro di una programmazione coordinata dei diversi servizi con appositi accordi di programma tra enti locali, organi scolastici e unità sanitarie locali.

La chiara dicotomia di funzioni tra istituzioni scolastiche ed enti locali trova conferma in ulteriori parametri normativi di rango primario che ribadiscono l’attribuzione agli enti locali dei “servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio” (art. 139, co. 1, lett. c) d.lgs. 112/1998) a seguito del trasferimento di funzioni amministrative originariamente operato dallo Stato in favore, tra gli altri, dei Comuni mediante il decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616 (v. in particolare artt. 42 e 43 in materia di assistenza scolastica).

Stringendo il fuoco della disamina sullo specifico ambito dell’inclusione scolastica, viene in rilievo il corpus normativo recato dal decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 66 recante appunto un organico insieme di norme per la promozione dell’inclusione scolastica degli studenti con disabilità anche alla luce delle previsioni della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità: all’art. 3 del decreto trova ulteriore conferma l’impianto dicotomico tra le attribuzioni dello Stato, esercitate per il tramite dell’amministrazione scolastica (e che includono appunto la funzione del sostegno didattico, v. art. 3, co. 2 lett. a)) e quelle degli enti locali che “provvedono ad assicurare, nei limiti delle risorse disponibili […] gli interventi necessari per garantire l’assistenza di loro competenza, inclusa l’assegnazione del personale, come previsto dall’articolo 13, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché dall’articolo 139, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’accordo di cui al comma 5-bis, ferme restando le diverse competenze dei collaboratori scolastici, di cui all’articolo 3, comma 2, lettera c), del presente decreto, come definite dal CCNL, comparto Istruzione e Ricerca, vigente” (v. art. 3, co. 5, lett. a)).

Il quadro regolatorio nazionale tratteggia nitidamente gli strumenti e gli istituti cui l’ordinamento si rivolge allo scopo della massima realizzazione dell’inclusione scolastica in favore dei minori disabili, tra i quali spicca il piano educativo individualizzato (breviter, P.E.I.), facente parte del progetto individuale per le persone disabili di cui all’art. 14 legge n. 328 del 2000. Il P.E.I. è elaborato e approvato dal Gruppo di lavoro operativo per l’inclusione (breviter, GLO) a sua volta composto dal team dei docenti contitolari o dal consiglio di classe, con la partecipazione dei genitori della bambina o del bambino, dell’alunna o dell’alunno, della studentessa o dello studente con disabilità, o di chi esercita la responsabilità genitoriale, delle figure professionali specifiche, interne ed esterne all’istituzione scolastica che interagiscono con la classe e con la bambina o il bambino, l’alunna o l’alunno, la studentessa o lo studente con disabilità nonché con il necessario supporto dell’unità di valutazione multidisciplinare (v. art. 9, co. 10, d.lgs. 66/2017); tra i molteplici contenuti normativamente previsti il PEI “esplicita le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno alla classe, le modalità di verifica, i criteri di valutazione, gli interventi di inclusione svolti dal personale docente nell’ambito della classe e in progetti specifici, la valutazione in relazione alla programmazione individualizzata, nonché gli interventi di assistenza igienica e di base, svolti dal personale ausiliario nell’ambito del plesso scolastico e la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione” (v. art. 7, co. 2, lett. d) d.lgs. 66/2017).

Una volta predisposto il PEI, si attiva la fase di individuazione e assegnazione delle misure di sostegno che, conformemente al disegno dicotomico tra funzioni scolastiche stricto sensu e assistenza scolastica, sono individuate dal dirigente scolastico che, rispettivamente, invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno (art. 10, co. 1 d.lgs. 66/2017), di tal ché l’USR possa assegnare le risorse nell’ambito di quelle dell’organico dell’autonomia per i posti di sostegno, e parallelamente in tempo utile per l’ordinario avvio dell’anno scolastico, trasmette, sulla base dei PEI, di cui all’articolo 7, co. 2, la richiesta complessiva delle misure di sostegno ulteriori rispetto a quelle didattiche agli enti preposti, i quali, relativamente all’assegnazione di dette misure, attribuiscono le risorse complessive secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’apposito accordo concluso in sede di Conferenza unificata (art. 10, co. 3 d.lgs. 66/2017).

Come gia rilevato da TAR, anche la normativa regionale (L.R. 26/2011) conferma l’accordo di programma quale strumento di raccordo, che nel territorio provinciale interessato è stato sottoscritto il 26 settembre 2007 da parte degli enti competenti, ossia dall’Ufficio scolastico provinciale, dalle Istituzioni scolastiche, dall’Azienda Unità sanitaria locale Romagna e dagli Enti locali.

Tale specifico accordo disciplina l’istituzione dei tavoli di lavoro tecnici “con l’obiettivo di valutare e quantificare gli interventi per l’integrazione degli alunni in situazione di handicap. Del Tavolo Tecnico fanno parte: -un rappresentante del Comune di residenza degli alunni in situazione di handicap, con funzioni di Presidente può essere prevista la presenza di un segretario, dipendente comunale, individuato dal Presidente; – il coordinatore A.U.S.L. e, laddove necessario, gli specialisti che hanno in cura i singoli alunni; – il Dirigente Scolastico interessato”.

I compiti del Tavolo sono individuati nel “coordinare gli interventi di supporto e i progetti di integrazione a favore degli alunni in situazione di handicap, tenendo conto delle attività extrascolastiche; -fornire, se richiesto, un supporto al Gruppo di lavoro handicap delle singole scuole interessate; – verificare, alla fine dell’anno scolastico, i risultati raggiunti” (art. 6 Accordo di programma).

Fatta questa doverosa premessa sulle normative applicabili al caso de quo, la disamina del Collegio procede con una motivazione analitica.

Il primo motivo è stato considerato inammissibile per carenza di interesse.

Argomenta il Collegio che emerge con evidenza che la controversia attiene all’assegnazione del monte orario di assistenza scolastica e non già all’assegnazione delle ore di sostegno didattico che, come visto, costituiscono una autonoma e distinta misura di inclusione scolastica di appannaggio delle istituzioni scolastiche i cui dirigenti inviano le relative richieste al competente Ufficio scolastico regionale (v. art. 10, co. 3, d.lgs. 66/2017).

Perciò “l’intero costrutto difensivo si profila inconferente e sprovvisto di concreto interesse poiché mira a stigmatizzare la pronuncia gravata, laddove fosse volta a negare la preminenza del diritto alla assegnazione delle ore di sostegno rispetto alle esigenze di contenimento della spesa pubblica”.

La materia del contendere esula dalla diversa tematica dell’assegnazione delle misure di sostegno didattico e resta circoscritta all’assegnazione delle altre misure di inclusione scolastica consistenti nell’assistenza all’autonomia e alla comunicazione, espletata da operatori gravanti sul bilancio comunale e non su quello dell’amministrazione scolastica, come invece avviene per i docenti di sostegno.

Conseguentemente, il Collegio non ha ravvisato in capo agli appellanti un interesse concreto ed attuale che verte su un tema decisorio ultroneo rispetto al thema decidendum in esame.

Il secondo motivo, esaminato assieme al quinto ed entrambi tesi a propugnare la tesi della vincolatività del monte orario di assistenza scolastica quantificata nel P.E.I., sono stati giudicati dal Collegio inconferenti.

Questo è sicuramente il ragionamento cardine, basato sul dato letterale della norma, che ha portato al rigetto dell’impugnazione.

Ricorda il Collegio come  “l’art. 7, co. 2, lett. d) del d.lgs. 66/2017, nello scolpire obiettivi e contenuti del Piano educativo individualizzato, precisa che esso espliciti, inter alia, “le modalità di sostegno didattico, compresa la proposta del numero di ore di sostegno alla classe, […] nonché […] la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione, secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti dall’accordo di cui al comma 5-bis dell’articolo 3”.

“In buona sostanza, prosegue in motivazione il Consiglio di Stato, il P.E.I. compendia le determinazioni conclusive del GLO quale organo collegiale a composizione mista cui è demandato l’esercizio della discrezionalità tecnica sull’individuazione delle misure di inclusione scolastica e veicola le proposte finali in punto di determinazione del numero di ore di sostegno e di risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione.”

Proposte, non già assegnazioni definitive: “la littera legis è inequivoca sul punto” ( cfr. motivazione).

Basandosi pertanto sul dato meramente letterale della norma, il Collegio continuando la sua disamina osserva che “i passaggi successivi vedono il coinvolgimento del dirigente scolastico quale organo propulsivo nell’individuazione e assegnazione delle misure di sostegno: invero, anche per il sostegno didattico in senso stretto, la disciplina primaria non vincola in modo pedissequo il dirigente scolastico, il quale gode comunque di taluni margini di apprezzamento ben individuati dall’art. 10, co. 1 d.lgs. 66/2017 giacché sulla base del P.E.I. di ciascun alunno, raccolte le osservazioni e i pareri del GLI, sentito il GIT, tenendo conto delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno, al fine di realizzare un ambiente di apprendimento favorevole allo sviluppo dell’autonomia delle bambine e dei bambini, delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica, invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno”.

Continuando nella motivazione, il Collegio richiama giurisprudenza amministrativa della Regione Sicilia, a cui dichiara sostanzialmente di aderire, nella quale si dubita che “il provvedimento del dirigente scolastico sia un atto del tutto vincolato alle risultanze della documentazione dei competenti organi sanitari e scolastici (P.E.I., P.E.D., verbale del G.L.I.S.) e dunque un atto dovuto. Non può escludersi un margine di apprezzamento da parte del dirigente, per ragioni obbiettive che non possono consistere, tuttavia, nella indisponibilità di insegnanti di sostegno e di risorse economiche. Ragioni obiettive che possono consistere nella manifesta irragionevolezza, erroneità, contraddittorietà della suddetta documentazione, o nella possibilità che a fronte di due o più alunni disabili nella stessa classe, sia concretamente sufficiente un unico insegnante di sostegno per tutti” (Cons. giust. amm. Sicilia, 21 novembre 2018, n. 788).

Le considerazioni di cui sopra, continua il Collegio, valgono anche per quanto attiene l’individuazione ed assegnazione delle misure di assistenza scolastica volte a promuovere l’autonomia e la comunicazione dell’allievo con disabilità.

Sempre riprendendo il tenore testuale del D.lgs 66/17, Il Collegio rimarca come  “nel combinato disposto degli artt. 7, co. 2, lett. d) (“proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione, secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi)  riveste, dunque, una portata centrale anche il contenuto dell’Accordo da concludersi in sede di Conferenza unificata di cui all’art. 3, co. 5-bis volto a definire le modalità attuative degli interventi e dei servizi di inclusione scolastica di competenza degli enti territoriali, ivi comprese le modalità e le sedi per l’individuazione e l’indicazione, nei limiti delle risorse disponibili, del fabbisogno di servizi, delle strutture e delle risorse professionali, nonché i relativi standard qualitativi”.

Sulla base di tali presupposti, il Collegio, conclude che, “non pare predicabile in alcun modo il carattere vincolante del P.E.I. in punto di determinazione delle misure di assistenza scolastica, per l’assorbente considerazione che il Piano educativo individualizzato si limita a formulare motivate proposte e non già determinazioni conclusive”.

Perciò, continua il Collegio, “residua in capo all’Amministrazione comunale un irriducibile margine di apprezzamento discrezionale da esercitarsi con prudente equilibrio a mente del rango fondamentale dei diritti sottesi alle misure di inclusione scolastica: le concrete modalità di conformazione della prestazione risentono, da un lato, del limite complessivo delle risorse disponibili (beninteso, limite operante rispetto all’insieme complessivo delle misure richieste) e, dall’altro, delle specifiche modalità attuative nonché degli standard qualitativi previsti dal menzionato Accordo in sede di Conferenza unificata”.

Sul piano più strettamente procedimentale, invece, l’Accordo di programma del 2007 prevede la costituzione di appositi tavoli di lavoro tecnici volti a coordinare gli interventi di supporto sulla scorta delle richieste pervenute dalle istituzioni scolastiche “al fine di ottimizzare le risorse disponibili sul territorio”.

Continuando nella disamina, il Collegio si sofferma sulle ulteriori deduzioni censorie sviluppate nel quinto motivo, nel segno delle disposizioni della Convenzione ONU – segnatamente gli artt. 3 e 24 Conv..

Rileva come il testo non conia un diritto incondizionato all’inclusione scolastica, ma lo “tempera” tenendo a battesimo la nozione di “accomodamento ragionevole”: in particolare, la Convenzione, all’art. 24, nel riconoscere previamente il diritto all’istruzione delle persone con disabilità, impegna gli Stati parti a garantire un sistema di istruzione inclusivo a tutti i livelli ed un apprendimento continuo lungo tutto l’arco della vita che realizzi tale diritto senza discriminazioni e su base di pari opportunità, “ma al contempo specifica che, nell’attuazione di questo diritto gli Stati parti devono assicurare sia che le persone con disabilità non siano escluse dal sistema di istruzione generale in ragione della disabilità e che i minori con disabilità non siano esclusi in ragione della disabilità da una istruzione primaria gratuita libera ed obbligatoria o dall’istruzione secondaria, sia che venga fornito un accomodamento ragionevole in funzione dei bisogni di ciascuno e che le persone con disabilità ricevano il sostegno necessario, all’interno del sistema educativo generale, al fine di agevolare la loro effettiva istruzione”.

Il Collegio sottolinea come il testo convenzionale delimita  l’innovativa nozione di accomodamento ragionevole come quel complesso di modifiche e di adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l’esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali.

Ne discende, secondo la ricostruzione giuridica collegiale, che il prudente contemperamento dell’indefettibile diritto fondamentale della persona con disabilità alle necessarie misure di inclusione scolastica con i vincoli di finanza pubblica si atteggia a paradigmatica concretizzazione di tale nozione di matrice convenzionale, non potendo mai esigersi in capo all’autorità pubblica che l’apprestamento di tali misure solidaristiche comportino oneri insopportabilmente sproporzionati o eccessivi, tali da mettere a rischio la copertura finanziaria di queste politiche nel medio-lungo periodo.

Tanto considerato, il corpus normativo nazionale che disattende l’invocato principio di prevalenza incondizionata del diritto all’inclusione scolastica rispetto alle esigenze finanziarie delle Amministrazioni pubbliche non si pone in insanabile tensione, come ipotizzerebbero invece gli appellanti, con le disposizioni della Convenzione ONU, anzi si inscrive coerentemente nella figura dell’accomodamento ragionevole.

Con la disamina di quanto sopra il Collegio, ha ritenuto che anche il terzo ed il quarto motivo di censura fossero infondati.

Il terzo motivo ribadisce il tema della vincolatività del P.E.I. ponendo l’accento sul fatto che il Comune comparteciperebbe al procedimento di formazione del Piano per il tramite dell’Unità di valutazione multidisciplinare della quale fa parte anche un assistente sociale in rappresentanza dell’ente locale.

Il Collegio ritiene che tale tesi non sia persuasiva.

Analizzando la disciplina di rango primario ( D.lgs 66/17) il Collegio ribadisce “in esso si stabilisce, in primis, che la predetta Unità di valutazione – partecipata, invero eventualmente (“almeno due delle seguenti figure” nell’ambito di una platea più ampia), “anche da un assistente sociale o un pedagogista o un altro delegato, in possesso di specifica qualificazione professionale, in rappresentanza dell’Ente locale di competenza” – sia responsabile della stesura del Profilo di funzionamento, quale documento propedeutico e necessario alla predisposizione del Piano educativo individualizzato (PEI) e del Progetto individuale (cfr. art. 5, co. 4 d.lgs. 66/2017); in secondo luogo, stringendo il fuoco sul Gruppo di lavoro operativo, la disciplina ne enuclea la composizione soggiungendo che esso opera “con il necessario supporto dell’Unità di valutazione multidisciplinare” (art. 9, co. 10d.lgs. 66/2017)”.

In base a quanto analizzato il Collegio continua puntualizzando che “Il quadro che ne emerge appare quindi ben più sfumato ed eterogeneo e non consente di affermare che il P.E.I. sia il frutto di un lavoro compartecipato anche dall’ineludibile intervento del rappresentante comunale: pervero, il rappresentante dell’Ente può prendere parte all’Unità di valutazione multidisciplinare (su base eventuale, come si è visto) e quest’ultima presta necessariamente un’attività di supporto al GLO che, però, confeziona poi autonomamente il PEI (cfr. art. 7, co. 2 lett. a) cit. “il PEI […] è elaborato e approvato dal Gruppo di lavoro operativo per l’inclusione”).

Tutto ciò porta al fatto che, l’Amministrazione comunale, una volta interessata dal dirigente scolastico circa le proposte di misure per l’assistenza scolastica cristallizzate nel PEI, provvede, “nel limite delle risorse disponibili”, all’attribuzione delle risorse complessive secondo le modalità attuative e gli standard qualitativi previsti nell’accordo di cui all’articolo 3, comma 5-bis senza che possa affermarsi la natura irrimediabilmente vincolante del PEI (che veicola, come visto, solo “la proposta delle risorse professionali da destinare all’assistenza, all’autonomia e alla comunicazione”) .

Riguardo al quarto motivo il Collegio reputa che non non colga assolutamente nel segno, reiterando gli stilemi censori già passati in rassegna nei precedenti punti e ponendo ancora una volta l’accento sul “l’indubitabile fondamento normativo che legittima il Comune all’esercizio di un autonomo potere discrezionale di concreta assegnazione delle risorse onde provvedere sulle richieste articolate nel P.E.I.”.

Il sesto motivo, imperniato sull’asserito travisamento fattuale concernente la richiesta di mantenimento dello stesso monte orario dell’anno precedente – e non già dell’assegnazione delle ore previste dal P.E.I. per il nuovo anno scolastico, il Collegio lo ha ritenuto del tutto inconferente poiché nel  ragionamento del giudice di prime cure non si è ravvisato alcun travisamento fattuale ma “tutt’al più un passaggio argomentativo che sviluppa con cadenze alternative la comune ratio decidendi della ritenuta modulabilità del monte orario di assistenza scolastica proposto nel piano educativo individualizzato”.

Con riguardo alla prospettata ipotesi di legittimità costituzionale, il Consiglio ritiene che non vi sia alcun profilo di tensione tra l’ordinamento costituzionale e le norme giuridiche nazionali in materia scolastica richiamate anche in motivazione.

L’ultima doglianza, l’ottavo motivo, attinente ad un ulteriore supposto profilo di travisamento fattuale consistente nel fatto che il primo giudice avrebbe erroneamente ritenuto che il Comune abbia concertato la riduzione del monte ore di assistenza scolastica, mentre ciò sarebbe avvenuto, secondo gli appellanti, per deliberazione del tutto unilaterale, il Collegio lo ritiene non fondato.

Terminata l’amplia disamina, alla luce delle considerazioni esposte, il Consiglio di Stato ha ritenuto l’appello in parte inammissibile, in parte infondato e lo ha  conclusivamente respinto.

CONCLUSIONI E….RIFLESSIONI.

Come i lettori di Handylex hanno avuto modo di notare, questo Centro Studi Giuridici non ha espresso, se non in rare occasioni, proprie opinioni riguardo a sentenze con relative motivazioni, analizzate e poi pubblicate all’interno del nostro sito.

Ed è ferma nostra intenzione continuare lungo questa strada.

Ogni sentenza deve essere letta nella sua interezza, a mente fredda, analizzando adeguatamente ogni passo, in maniera acritica.

Ma, nostro malgrado, la decisione del Consiglio di Stato, Sez. Terza del 12 agosto 2024 n. 7089 è una decisione che, nel bene e/o nel male sarà destinata a lasciare il segno.

Permetteteci di sottolineare, senza fraintendimenti alcuni, che comprendiamo e sposiamo in maniera assoluta le preoccupazioni manifestate in questi giorni dal mondo dell’associazionismo, ma allo stesso modo non possiamo esimerci dal concordare, da operatori del diritto, con molti giuristi che hanno già commentato la sentenza in questione e che hanno evidenziato come una lettura oggettiva delle norme attualmente vigenti nel nostro sistema, può (si sottolinea il può…..) condurre alle argomentazioni ed alle statuizioni espresse dalla Sez. Terza.

Come correttamente già espresso, “l’operatore del diritto non può confondere l’applicazione delle norme previgenti e la giurisprudenza formatasi su di essa a beneficio dei diritti (e dei bisogni) delle persone con disabilità – ante Decreto Legislativo 13 aprile 2017, n. 66 –, da quanto invece oggi vigente. Pur se la giurisprudenza passata può essere rassicurante per il mondo dell’associazionismo del settore, non può (e non deve) essere fuorviante per l’operatore del diritto che deve anche distinguere le normative vigenti nei diversi momenti storici” (F. Marcellino – Consiglio di Stato N° 7089/24: ma è davvero una sorpresa? Chiose a margine dell’invocato ripristino delle ore di assistenza specialistica).

Sul punto appare opportuno anche richiamare l’art. 12 delle preleggi che parla, appunto, dell’interpretazione della legge; art. 12 peraltro già richiamato dalla sentenza n. 38596 del 6.12.2021 delle Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione.

La pronuncia svolge, con particolare riferimento alla figura del giudicante, alcune considerazioni in ordine all’attività interpretativa che possono così schematizzarsi:

• quando una norma, o un sistema di norme, si prestino a diverse interpretazioni, tutte plausibili, dovere primario dell’interprete, e specie del giudice, è di perseguire l’interpretazione più corretta e non una qualsiasi di quelle che il testo consente;
• il giudice non crea il diritto, ma opera secondo i criteri ermeneutici noti e dentro i limiti del diritto positivo;
• le scelte di politica del diritto, difatti, sono riservate al legislatore: al giudice, invece, compete solo di interpretare la norma nei limiti delle opzioni ermeneutiche più corrette dell’enunciato;
• pertanto, la funzione assolta dalla giurisprudenza è di natura “dichiarativa”, in quanto riferita ad una preesistente disposizione di legge, della quale è volta a riconoscere l’esistenza e l’effettiva portata;
• va quindi sul punto affermata l’esclusione formale di un’efficacia direttamente creativa della funzione giurisdizionale.

La scelta, nel caso in questione, è stata quella prevista dal comma 1 dell’art. 12:

“nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore”.

Se da una parte però una interpretazione meramente letterale può ( si sottolinea ancora una volta….) condurre alle argomentazioni espresse dal Collegio, dall’altra non si comprende come il Consiglio di Stato non abbia adeguatamente valutato la sentenza della Corte Costituzionale N° 275/16 a cui non è fatto alcun richiamo.

Una pronuncia questa importantissima che aveva chiarito che “È la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione”.

Non argomentando e non prendendo in considerazione la sentenza della Corte Costituzionale, il Collegio non ha ritenuto opportuno accogliere la questione di costituzionalità, posta dai ricorrenti in relazione all’art. 3 comma 5 del decreto legislativo N° 66/17, con gli articoli 2, 3, 10, 11, 30, 31, 34, 38 e 117 Cost., nella parte in cui viene attribuita ai Comuni la facoltà di disattendere i bisogni di tutela degli studenti con disabilità previste nel P.E.I. in ragione di mere esigenze di budget, limitandosi a ribadire che non vi è alcun profilo di tensione tra i due ordinamenti….

Ciò posto, è nostro parere ritenere che questa decisione sia “figlia” dell’interpretazione meramente letterale ( come già specificato dal Collegio ….”la littera legis è inequivoca”.…) dell’attuale legislazione scolastica in materia dal D.lgs 66/17 ( costantemente richiamato in motivazione e del quale, ricordiamo, alcuni decreti attuativi ancora sono mancanti….) in poi e ci auguriamo che possa essere stabilito un uniforme indirizzo giurisprudenziale che stabilisca la corretta e definitiva via da seguire nell’interesse degli alunni ed alunne con disabilità.

 

Approfondimento a cura del Centro Studi Giuridici HandyLex

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