Parere del Consiglio di Stato – II Sezione-  23 ottobre 1996, n. 370

“Quesito concernente l’art. 33 della legge 5/2/92, n. 104, sulla assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate.”

 Vista la relazione (trasmessa con nota prot. n. 11434 del 9.2.1996 con la quale il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale chiede il parere del Consiglio di Stato in ordine al quesito specificato in oggetto); Vista la pronuncia interlocutoria n. 370/96 del 28 febbraio 1996 ed il successivo adempimento da parte dell’Amministrazione;
Esaminati gli atti ed udito il relatore;

Premesso:
(omissis)

Considerato:
Il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale pone al Consiglio di Stato un quesito concernente l’art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, sull’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate.
Tale disposizione stabilisce che la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre di minore handicappato hanno diritto al prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa dal lavoro di cui all’art. 7 della legge 30 dicembre ’71, n. 1204 (comma 1) alternativamente hanno diritto di ottenere dal datore di lavoro 2 ore di permesso giornaliero retribuito (comma 2); hanno diritto – dopo i tre anni del minore – a tre giorni di permesso mensile (comma 3);
hanno diritto alla scelta della sede di lavoro più prossima al domicilio (commi da 5 a 7).
Il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale rappresenta che è sorta questione se le agevolazioni del comma 3 competano al padre lavoratore dipendente quando la madre non sia lavoratrice dipendente.
L’Amministrazione propende per la tesi affermativa, in vista della parità di ruolo dei due genitori.
Con pronuncia interlocutoria n. 370/96 del 28.2.1996 è stato richiesto il preventivo parere del Dipartimento per la Funzione Pubblica e del Dipartimento per la Famiglia e la Solidarietà Sociale della Presidenza del Consiglio dei Ministri che è stato espresso con le rispettive note dell’Ufficio P.P.A./PAC/cl in data 1.6.1996 e del Capo del Dipartimento per gli Affari Sociali prot. n. DAS/8881/I/H/742 in data 26.6.1996.

Considerato:
Il parere in questione concerne la sussistenza o meno – in linea di principio – in capo al coniuge lavoratore (dipendente) del diritto di fruire di permessi mensili per l’assistenza al figlio portatore di “handicap” in situazione di gravità nell’ipotesi in cui l’altro coniuge non sia lavoratore dipendente.
Al riguardo si rileva che l’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 ha previsto – a favore, alternativamente, di diversi soggetti (ed in relazione alla sussistenza di obblighi, naturali e legali, di assistenza derivanti da vincoli familiari di filiazione e di adozione ovvero parentali o di affinità entro il terzo grado purché, questi ultimi, qualificati dalla convivenza) – il diritto per gli interessati (e tra questi i genitori lavoratori, evidentemente in posizione di subordinazione) ad assentarsi dal lavoro per tre giorni al mese al fine di consentire l’accudimento del figlio (o dell’adottato), ovvero del parente o affine entro il terzo grado, convivente di età superiore a tre anni e portatore di “handicap” in situazione di gravità (e non ricoverato a tempo pieno).
Posto, quindi, che i destinatari della norma in questione sono i genitori lavoratori dipendenti (non essendo altrimenti concepibile la fruizione di “giorni di permesso”), ne deriva che presupposto logico (oltre che giuridico) perché il padre lavoratore possa fruire dei benefici di cui sopra è la condizione di lavoratrice della madre del minore disabile (e viceversa). Ed invero, con l’espressione “lavoratrice madre” o, in alternativa, “lavoratore padre”, la legge ha certamente inteso garantire al figlio disabile l’assistenza di uno dei due genitori nel caso in cui ambedue risultino impegnati in attività lavorative. Deriva da ciò che, nell’ipotesi in cui un genitore del portatore di “handicap” in situazione di gravità non sia lavoratore, l’altro genitore non può fruire degli speciali permessi sopra indicati, nella misura in cui il primo risulti perfettamente in grado di assolvere a tale compito di assistenza. A tal proposito occorre specificare che, nella ulteriore ipotesi in cui uno dei due genitori sia lavoratore non dipendente e l’altro lavoratore dipendente, il genitore lavoratore dipendente ha invece senz’altro diritto alla concessione dei menzionati permessi in quanto l’altro genitore (lavoratore non dipendente) risulta istituzionalmente impossibilitato a farlo, essendo evidentemente occupato nell’espletamento della sua attività lavorativa.
Ad uguale conclusione occorre, per altro, giungere in base all’interpretazione sistematica della norma ed in relazione alla “ratio legis” – nell’altra evenienza in cui il genitore non lavoratore (neppure in modo autonomo) sia impedito ad adempiere agli obblighi di assistenza familiare a causa di un motivo obiettivamente rilevante (quale, per esempio, una situazione di malattia debitamente documentata o, comunque, un insormontabile impedimento obiettivo, anch’esso come tale documentabile).
Anche in tale ultima evenienza, infatti, andrà riconosciuto per le su esposte ragioni, il diritto dell’altro genitore lavoratore subordinato a fruire dei permessi mensili di cui al terzo comma dell’art. 33 della legge 5/2/1992, n. 104, allo scopo di consentire l’assistenza e la cura dei figlio disabile.

P.Q.M.